U 2016 45

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 45

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar ad hoc von Büren URTEIL vom 11. August 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen B._____ Immobilien AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG / D._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Rahmen des Projekts Sanierung, Um- und Neubau des E._____ schrieb die B._____ Immobilien AG im Amtsblatt des Kantons Graubün- den im offenen Verfahren einen Auftrag aus. 2. Innert Frist gingen drei verschiedene Angebote ein. Nach Auswertung der Offerten wurde das Angebot der C._____ AG/D._____ AG mit 30.0 Punk- ten und das Angebot der F._____ mit 28.5 Punkten bewertet. Nicht berücksichtigt wurde das Angebot der A._____ AG, da es aufgrund feh- lender Einheitspreise im Angebot als unvollständig angesehen wurde. Mit Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2016 erfolgte die Vergabe zum Preis von Fr. 6‘951‘699.85 an die C._____ AG/D._____ AG. 3. Gegen den Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2016 erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 14. Juni 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Die Zuschlagsverfügung vom 01. Juni 2016 (Zugestellt am 07. und bei uns eingegangen am 08. Juni 2016) sei aufzuheben; 2. Der Auftrag E._____, Sanierung, Um- und Neubau, Wärme- und Kälteanlagen sei an die Beschwerdeführerin zu vergeben; 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.“ Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass ihr Angebot alle Vergabekriterien erfülle. Die Angabe von Einheitspreisen sei in der Aus- schreibung nicht als zwingend, sondern lediglich als gewünscht aufge- führt. Das wirtschaftlich günstigste Angebot sei durch die Beschwerdefüh- rerin erfolgt. 4. Die C._____ AG / D._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) ver- zichtete mit Schreiben vom 16. Juni 2016 auf eine Vernehmlassung,

- 3 - machte jedoch ein vollumfängliches Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf die von ihr eingereichten Offertunterlagen geltend. 5. Die B._____ Immobilien AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) bean- tragte in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 die Abweisung der Be- schwerde, die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die volle Kostenauflage an die Beschwerdeführerin. Begründend führte sie aus, dass die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht infolge Unvoll- ständigkeit aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Aus- serdem führte sie aus, dass selbst wenn die Offerte nicht ausgeschlossen worden wäre, diese bei den Kriterien Qualität und Termine im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin wesentliche Punkteabzüge hätte hinnehmen müssen, womit die Beschwerdeführerin eine tiefere Punktezahl als die Zuschlagsempfängerin erreicht hätte. 6. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Juli 2016 legte der Instruktions- richter den Umfang der Akteneinsicht fest. Da innert gesetzter Frist keine Replik einging, wurde der Schriftenwechsel mit Schreiben vom 26. Juli 2016 als beendet erklärt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwer- deverfahrens bildet die Vergabeverfügung vom 1. Juni 2016, mit welcher die Beschwerdegegnerin 1 die öffentlich ausgeschriebenen Arbeiten an die Beschwerdegegnerin 2 vergab und das Angebot der Beschwerdefüh- rerin aufgrund Unvollständigkeit nicht berücksichtigte. Strittig ist somit die

- 4 - Frage, ob die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdeführerin zu Recht aufgrund einer unvollständig ausgefüllten Offerte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.

2. a) Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das kanto- nale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Sub- missionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständig- keit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Beschwerde ist unbe- stritten; sie ergibt sich aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gelten unter anderem der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Nach Art. 26 Abs. 1 SubG sind Be- schwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Gemäss Art. 27 Abs. 1 SubG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (vgl. auch der inhaltlich identische Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege [VRG; BR 370.100]). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG). Zur Beschwerde ist gemäss Art. 50 VRG legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. b) Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung ist im konkreten Fall zweifelsfrei erfüllt, da die Beschwerdeführerin grundsätz- lich realistische Chancen auf den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbei- ten gehabt hätte, wenn sie von der Beschwerdegegnerin 1 nicht infolge unvollständig ausgefüllter Offerte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden wäre. Eine nachteilige Betroffenheit durch den Ausschluss ist

- 5 - folglich zu bejahen (vgl. Art. 50 VRG). Auf die frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde vom 14. Juni 2016 ist somit einzutreten. 3. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvoll- ständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 444 und 465 f.). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich darge- botenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstel- len, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für ei- ne unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertposi- tionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Aus- schluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewähr-leistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während anderseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu kei- nen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidungsfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Sub-missionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Verga- beinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Aus- führungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten

- 6 - der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegen- einander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (vgl. statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [VGU] U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.3b, U 15 29 vom 26. Juni 2015 E.3b, PVG 2005 Nr. 33). Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungül- tigkeit von Angeboten wurde von der Rechtsprechung dahingehend präzi- siert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültig- keitserklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine ge- wisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabebehörde selbst er- gänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (vgl. PVG 2014 Nr. 27; VGU U 13 10 vom 16. April 2013 E.3b, U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b, U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H. auf die modifi- zierte Rechtsprechung; sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446). Auf diesen Grundlagen und Überlegungen ist der vorliegende Streitfall materiell zu prüfen und zu entscheiden.

4. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass in der Aus- schreibung die Angabe von Einheitspreisen lediglich als erwünscht aufge- führt worden seien, und somit ein Ausschluss eines Angebots ohne Ein- heitspreise nicht zulässig sei. Dies werde auch dadurch bekräftigt, dass in den Unterlagen eine spätere Eingabe von Einheitspreisen erwähnt werde, bei welcher jedoch keine zusätzliche Vergütung erfolge. Es seien somit auch Angebote ohne Einheitspreise zu berücksichtigen. Da sie das wirt- schaftlich günstigste Angebot eingereicht habe, sei ihr der Zuschlag zu er- teilen.

- 7 - b) Die Beschwerdegegnerin 1 bringt dahingegen vor, dass das von der Be- schwerdeführerin unterschriebene Deckblatt der Offerte den klaren Hinweis enthalte, dass nicht vollständig ausgefüllte oder nicht handschriftlich unter- zeichnete Angebote ausgeschlossen würden. Auch in den von der Be- schwerdeführerin vorbehaltlos akzeptierten besonderen Bestimmungen werde unter Ziff. 942.120 ausdrücklich auf die Vergütungsart „Einheitsprei- se“ hingewiesen. Zusätzlich sei auch in den auftragsspezifischen Bestim- mungen auf Seite I2/2 bezüglich der vom Unternehmer einzureichenden Beilagen ausdrücklich festgehalten, dass das vollständig ausgefüllte Leis- tungsverzeichnis vom Unternehmer einzureichen sei. Ausserdem sei dar- auf hinzuweisen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin geringer als dasjenige der Zuschlagsempfängerin zu bewerten sei. Zwar liege der An- gebotspreis der Beschwerdeführerin um rund 0.3 % (ca. Fr. 20‘000) tiefer als derjenige der Zuschlagsempfängerin, was aber aufgrund der angewen- deten Skala keine unterschiedliche Benotung der beiden Angebote ergebe. Unterschiede seien aber in den anderen Kriterien (Qualität und Termine) zu berücksichtigen, in denen das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 Bestno- ten erreicht habe. Ausserdem wäre bei einer Bewertung der Offerte auch das Fehlen von Einheitspreisen negativ zu berücksichtigen. Ohne die ent- sprechenden Angaben bestehe keine vollständige Preissicherheit, da bei Änderungen des Ausmasses einzelner Positionen nicht ohne Nachver- handlung der effektiv geschuldete Werklohn festgesetzt werden könne. Auch fehlten bei den Angaben der eingesetzten Fachleute in der Offerte der Beschwerdeführerin weitere Hinweise bezüglich Ausbildung etc., was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin unter dem Kriterium Qualität le- diglich 7.5 Punkte erzielen würde. Bereits dadurch liege sie wesentlich hin- ter der Beschwerdegegnerin 2, welche die Bestnote 3 und damit 9 Punkte erzielt habe. Da auch bezüglich der Termine die eingeholten Referenzan- fragen leicht schlechter ausfielen, würde dies bei der Bewertung des Ange- bots der Beschwerdeführerin zu einem weiteren Abzug von einem Viertel- punkt führen. Somit stehe fest, dass selbst wenn das Angebot der Be-

- 8 - schwerdeführerin bei der Bewertung zu berücksichtigen gewesen wäre, der Zuschlag nicht an sie erfolgt wäre.

5. a) In den Offertunterlagen unter dem Kapitel F/2 findet sich folgender Passus: „Bemerkungen zu den detaillierten Preisangaben Die Angaben aller Detailpreise sind in der Submissionsphase erwünscht. Sie dienen als Einheitspreise für Zusatzarbeiten. Bemerkung zur Ausschreibungsstruktur Für ein allfälliges Nachtragen der Einheitspreise werden keine Aufwendungen vergütet“ Die Beschwerdeführerin leitet aus diesem Absatz ab, dass es zulässig sei, Pauschalpreise zu offerieren. Wie die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 auf Seite 5 zu Recht ausführt, ist die Formulierung dieses Hinweises tatsächlich missverständlich gewählt. Durch die Formulierung wird nicht eindeutig klar, ob es grundsätzlich zulässig ist, im Angebot Pauschalpreise zu verwenden. Auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht vorbringt, dass in anderen Stellen der Ausschreibung, so z.B. in den Besonderen Bestimmungen unter Ziff. 942.120 festgehalten werde, dass Einheitspreise erwartet würden, ändert dies nichts daran, dass aus dem Umstand, dass die Beschwerde- führerin die oben formulierte Passage in Kapitel F/2 offensichtlich als Zu- lassung von Pauschalpreisen interpretierte, die Vergabebehörde vor ei- nem Ausschluss zumindest die Anbieterin hätte kontaktieren müssen. Da aus den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin 1 die Anfor- derungen des Angebots aufgrund der sich widersprechenden Textpassa- gen nicht eindeutig ersichtlich sind, kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Anforderungen durch die Verwendung von Pauschalpreisen nicht erfüllt. Der Ausschluss der Offerte der Be- schwerdeführerin ist somit vorliegend zu Unrecht erfolgt.

- 9 - b) Da die Beschwerdegegnerin 1 vorbringt, dass selbst bei einer allfälligen Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerin diese den Zuschlag nicht erhalten würde, ist nachfolgend zu prüfen, ob es vorliegend sachge- recht ist, die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

6. a) Die Beschwerdegegnerin nahm mit der Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 Stellung, wie das Angebot der Beschwerdeführerin beurteilt worden wäre, falls dieses nicht von der Berücksichtigung ausgeschlossen worden wäre, und reichte entsprechende Beilagen zur Benotung und Bewertung der verschiedenen eingereichten Angebote ein. Diese Vernehmlassung sowie die erwähnten Beilagen wurden der Beschwerdeführerin mit prozesslei- tender Verfügung vom 6. Juli 2016 zugestellt, womit ihr Recht auf rechtli- ches Gehör gewährleistet wurde. Die Beschwerdeführerin nahm ihr Recht zur Replik innert der angesetzten Frist bis zum 18. Juli 2016 nicht war und hat damit zu den Bewertungen keine Stellung genommen bzw. ihnen zu- mindest nicht widersprochen. b) Wie die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 auf Seite 4 zu Recht vorbringt, ist das Angebot der Beschwerdeführerin mit Fr. 6‘932‘246.70 um 0.3% günstiger als dasjenige der Beschwerde- gegnerin 2. Aufgrund der verwendeten Preisskala führt dies jedoch auf- grund der geringen Abweichung nicht zu einer unterschiedlichen Beno- tung, da ein Punkteabzug erst ab einem Preisunterschied vom 2 % und mehr vorgesehen wäre (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 2). Es würden somit sowohl das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 als auch dasjenige der Beschwerdeführerin im Kriterium Preis mit der Note 3 beur- teilt werden. Hingegen bringt die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht vor, dass bezüglich des Kriteriums Qualität im Angebot der Beschwerdeführe- rin im Vergleich zum Angebot der Beschwerdegegnerin 2 diverse Abzüge

- 10 - bei der Beurteilung vorzunehmen wären, so z.B. weil bei den Angaben der eingesetzten Fachpersonen weitere Hinweise bezüglich Ausbildung etc. fehlen würden. Ebenso wäre das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich Preissicherheit (aufgrund der erhöhten Interventionszeit sowie in Bezug auf den Wartungsvertrag und den damit verbundenen Kosten vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 2) klar unter dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 zu bewerten. Auch bezüglich des Kriteriums Termine wäre ein Punkteabzug zu tätigen, da gemäss der Beschwerde- gegnerin 1 die eingeholten Referenzanfragen bzgl. der Beschwerdeführe- rin leicht schlechter als bei der Beschwerdegegnerin 2 ausfielen. Da die Beschwerdegegnerin 2 in den Kriterien Qualität und Termine die Maxi- malpunktzahl erreicht hat (vgl. Bg-act. 2), und diese Bewertung von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nirgends angezweifelt wur- de, führen bereits die vorgängig erwähnten Abzüge unweigerlich dazu, dass die Beschwerdeführerin bei einer allfälligen Rückweisung zur Neu- vergabe den Zuschlag nicht erhalten würde. Aus diesem Grund kann vor- liegend offengelassen werden, ob im Bereich der allgemeinen Preissi- cherheit des Kriteriums Qualität ein Abzug aufgrund der Verwendung von Pauschal- anstatt Einheitspreisen zulässig wäre. Es erscheint jedoch zu- mindest fraglich, ob ohne Einheitspreise eine vollständige Preissicherheit gewährleistet werden kann, da bei Änderungen des Ausmasses einzelner Positionen der effektiv geschuldete Werklohn nur durch Nachverhandlung festgesetzt werden könnte. c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag auch dann nicht erhalten hätte, wenn sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden wäre. Die mit der Stellungnahme der Beschwer- degegnerin 1 eingereichten Beilagen zur Benotung und Bewertung der verschiedenen Angebote sind nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Auch wenn die Beschwerdeführerin vorliegend zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, würde die Aufhebung der Vergabeverfügung vor

- 11 - diesem Hintergrund nur zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 7. Bei der Kostenverteilung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdefüh- rerin durch die Beschwerdegegnerin 1 zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Die Beschwerdegegnerin 1 hat somit durch ihr teilweise fehlerhaftes Verhalten erst Anlass zur Beschwerde gegeben. Andererseits hat die Beschwerdeführerin auf die berechtigten Vorbehalte der Vergabebehörde, namentlich die mit der Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 eingereichten Unterlagen zur Benotung und Bewertung der ver- schiedenen Angebote, nicht reagiert, obwohl aufgrund dieser Unterlagen klar ersichtlich war, dass selbst bei Aufhebung der Zuschlagsverfügung zwecks neuer Entscheidung der Vergabebehörde die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten würde. Da im vorliegenden Verfahren aus- schliesslich aus verfahrensökonomischen Gründen auf die Aufhebung der Vergabeverfügung vom 1. Juni 2016 verzichtet wird, der Antrag der Be- schwerdeführerin, dass ihr der Zuschlag zu erteilen sei, jedoch abzuwei- sen ist, so erscheint es gerechtfertigt, die Kosten des Verfahrens gemäss Art. 73 VRG je hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegeg- nerin 1 aufzuerlegen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.

- 12 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-- zusammen Fr. 10'295.-- gehen je zur Hälfte zulasten der B._____ Immobilien AG und der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Fi- nanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]